RESPONSABILIDAD CIVIL Y LABORAL DE EMPLEADORES Y ASEGURADORAS POR DAÑOS CAUSADOS POR EL USO DE COMPUTADORAS Publicado Revista Derecho del Trabajo Editorial La Ley noviembre 2010



RESPONSABILIDAD CIVIL Y LABORAL DE EMPLEADORES Y ASEGURADORAS POR DAÑOS CAUSADOS POR EL USO DE  COMPUTADORAS

Por Gabriela R.  Cerrutti


                        I. Introducción II. Ergonomía y trabajo con computadoras III.                        Daño causado por el uso del teclado y el mouse. Resarcimiento tarifado e integral. Identificación de la cosa riesgosa. IV. El deber de previsión. Normas de higiene y seguridad vinculadas al uso de herramientas en el trabajo. V. Responsabilidad civil de las Aseguradoras. VI. Reclamo subsidiario de las prestaciones del sistema de la Ley de Riesgos. VI. Conclusión

                   I. Introducción
                Mientras el mundo se encuentra ya familiarizado con términos tales como “nintendinitis”, “wiitis” o “síndrome del Blackberry” que identifican afecciones vinculadas al uso de nuevas tecnologías por así decir “recreativas”, en nuestro país recién se está empezando a tomar conciencia de que el uso de nuevas herramientas de trabajo como teclados, mouse y monitores de computadoras y las modalidades en la prestación de tareas que su utilización determina, pueden generar un deterioro en la salud de los trabajadores. El uso generalizado, sin control y los efectos nocivos que como consecuencia se producen, obliga a identificar las normas preventivas y, en su caso, a determinar la responsabilidad de quienes están obligados a velar por la salud de los trabajadores. Para ello resulta necesario efectuar un repaso por las reglas de higiene y seguridad, por las del sistema transaccional de accidentes y por el derecho civil.     

                          II. Ergonomía y trabajo con computadoras
                           Las afecciones músculo-esqueléticas han sido sindicadas por los más prestigiosos expertos internacionales como las más frecuentes causas de incapacidad junto a las reacciones depresivas y la fatiga persistente generada por efectos de la edad. Identificadas como “malestares”  antes que como “enfermedades” son reconocidas como enfermedades profesionales en ciertos casos: dolor de espalda, de cuello, dolores periarticulares diversos, más o menos difusos, síndrome poliálgico de usuarios de computadoras, síndrome de túnel carpiano. Tales afecciones –se ha dicho- juegan un rol creciente en la génesis de situaciones de incapacidad y exclusión del trabajo [1]
                          En nuestro medio, el Centro Científico Tecnológico del CONICET de Bahía Blanca, ilustra sobre el correcto uso de las computadoras y elementos de seguridad lo cual, conociendo la realidad en que se opera, da una idea de todo lo que hay por hacer al respecto [2]. Señalan los científicos que la iluminación, el mobiliario y la postura pueden afectar la manera en que se trabaja y la calidad del trabajo frente a la computadora por lo que aconsejan  adaptar el entorno laboral para minimizar la fatiga y las molestias. En torno a la ubicación del teclado, mouse y demás dispositivos de entrada enseñan que los mismos deben colocarse de manera tal que los brazos y las manos queden en una postura relajada, cómoda y natural y que el mouse debe quedar al mismo nivel que el teclado.
                        Resulta fundamental la postura corporal –prosiguen- pues se debe disponer el mobiliario de manera tal que satisfaga las necesidades de comodidad. Se debe ajustar la altura de la silla, de forma que el antebrazo quede paralelo con el piso y las muñecas se mantengan en línea recta. Resaltan la posibilidad de apoyar los pies firmemente en el piso, evitar poner presión en la parte inferior del muslo cerca de la rodilla y que corresponde ajustar la silla de manera tal que la parte inferior de la espalda pueda apoyarse cómodamente cuando uno se siente en la estación de trabajo.
                        La postura debe mantenerse relajada, pero erguida mientras se trabaja. Señalan que el movimiento repetitivo de manos y muñecas (tipear, por ejemplo) hace que los tendones de la mano se inflamen y presionen sobre el nervio principal que está dentro de una cavidad llamada túnel carpiano. Entre quienes usan computadoras, esto sucede por tener mucho tiempo doblada la muñeca. Si bien es conocido desde hace tiempo en otras actividades ( en músicos, por ejemplo), la difusión de la computadora lo transformó en un problema generalizado. De hecho, si no es tratado a tiempo, en los casos muy severos hay recurrir a una operación para restablecer el funcionamiento normal de la mano. Lo que hacen los teclados curvos es evitar esto, cambiando la orientación de las teclas para que el usuario no tenga que doblar las muñecas al tipear, además se puede agregar un apoya muñecas para que la línea recta entre brazo y dedos se mantenga aún cuando no está tecleando.
                          Agregan que los apoya muñecas a veces vienen integrados al teclado, pero también se venden en el mercado en forma independiente, tanto para el teclado como para usar el mouse. Los médicos recomiendan un cambio radical en la manera de tipear, siguiendo ciertos lineamientos. En principio, hay que tipear con las muñecas en el aire, los dedos levemente curvos, manteniendo una línea entre mano y antebrazo. Además, hay que estar bien sentado (con la espalda derecha), con los hombros relajados, y no apoyar los codos en superficies duras. El teclado no debe estar muy por encima de las piernas: los brazos, pegados al cuerpo, deberían formar un ángulo de 90 grados al escribir. En cuanto a la silla de trabajo, debe ser estable, la altura de asiento regulable, el respaldo reclinable de altura ajustable y dotada de ruedas y reposapiés si es necesario.
                        Concluyen que es sumamente importante no golpear las teclas y no apretar el mouse. También recomiendan tomarse descansos repetidos (al menos cada hora), y mover los brazos, rotar las muñecas, extender y flexionar los dedos de las manos.
                       
                        III Daño causado por el uso del teclado y el mouse. Resarcimiento tarifado e integral. Identificación de la cosa riesgosa.

                               En torno a la normativa transaccional, el Decreto 658/96 reglamentario de la Ley de Riesgos del Trabajo que establece el listado de enfermedades profesionales (y que reproduce el cuadro 57 del listado francés) prevé como agente laboral nocivo para las extremidades superiores, las posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo, incluyendo entre las afecciones de muñeca, manos y dedos, daños tales como la tendinitis, tenosinovitis de los tendones de la muñeca y mano, Síndrome del Túnel Carpiano y Síndrome de Guyon para el caso de trabajos que requieren de movimientos repetidos o mantenidos de los tendones extensores y flexores de la mano y los dedos o trabajos que requieren de movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca o de aprehensión de la mano, o bien de un apoyo prolongado del carpo o de una presión mantenida o repetida sobre el talón de la mano.
                          De allí que los operadores de computadora que registren este tipo de afecciones podrán –en principio- ser resarcidos con las prestaciones establecidas en la normativa transaccional, sea mediante el trámite administrativo previsto en la Ley de Riesgos del Trabajo o bien por medio de la intervención de la justicia laboral competente en cada jurisdicción [3]
                          Tratándose de algunas enfermedades de denominación específica comprendidas dentro de género tendinitis o tenosinovitis, su inclusión en el listado no generaría duda alguna. Alguna mirada puramente industrial del Decreto –y alejada del contexto internacional- podría negar el derecho a las prestaciones tarifadas entendiendo que una afección generada por el uso de los dispositivos aludidos no está incluida como enfermedad profesional, lo cual sería bastante improbable ya que la mecánica laborativa por el uso del mouse o del teclado coincide con la descripción de la entrada del cuadro que enumera las actividades en las que se puede producir la exposición.  Semejante negativa –de todas formas- podría ser rebatida invocando la doctrina del fallo “Castillo” ya citado en cuanto a la posibilidad de acceder a la justicia y sortear el trámite del artículo 6 2 b) de la Ley de Riesgos, y, especialmente, en base a lo dicho por la Suprema Corte de Justicia en la causa L. 91.163, del 17-12-2008, "Buttice, C. A. c/ Du Pont Argentina S.A. s/daños y perjuicios" donde se declaró la inconstitucionalidad del artículo 6.2 de la ley 24.557 catalogándoselo como una norma que materializa la consagración del más absoluto desamparo y el desprecio de una realidad imperativamente colocada como especial objeto de tutela, en tanto priva al trabajador víctima de dolencias incapacitantes que se comprueban como derivadas del trabajo del resarcimiento que le es debido en flagrante apartamiento de los principios fundamentales sentados por la Constitución Nacional y demás normas internacionales de similar jerarquía, con simples fines economicistas.
                                Situados en el plano de la responsabilidad objetiva normada por el artículo 1113 apartado 2 párrafo final del Código Civil, lo cual supone el planteo previo de inconstitucionalidad de los artículos 39 inciso primero de la ley 24.557 y 75 segunda parte de la ley de contrato de trabajo [4], sin que resulte imprescindible efectuar un cotejo entre los resarcimientos de uno y otro sistema reparatorio [5], un reciente fallo dictado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “B.C.A. c/MIAVASA S.A. y otro s/accidente-acción civil” sentencia definitiva Nº  86.111 del 31 de agosto de 2010, admitió la responsabilidad civil de empleador y aseguradora por un daño caracterizado como síndrome de túnel carpiano por el uso del mouse.
                           A la hora de establecer la responsabilidad, la sentencia dispuso que “no hay cosa peligrosa en función de su naturaleza sino de las circunstancias” y que el  damnificado no está precisado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado. Con cita de Llambías se dijo que bastaba establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño, pues ella era demostrativa también el riesgo de la cosa y que ese riesgo se establece por el daño ocurrido por la sola intervención causal de una cosa sin que medie autoría humana [6]
      A partir de daños tales como las  genéricamente denominadas tendinitis o tenosinovitis de los tendones de la muñeca y mano, del Síndrome del Túnel Carpiano y Síndrome de Guyon, no será difícil identificar cuáles han sido las cosas riesgosas que en su manipulación obligaron a adoptar gestos repetitivos y posiciones forzadas descriptas en el Decreto que aprueba el listado de enfermedades profesionales. Obviamente en casos de operadores de computadoras, el mouse y el teclado ubicados sobre una mesa o escritorio y la altura de silla desde la cual se opera sentado respecto de esa mesa o escritorio, son las "cosas" a que alude el art. 1113 del Código Civil, debiendo recordarse que cuando la norma citada se refiere al "riesgo o vicio"  de ella, alude no solo a la cosa en sí misma sino a cómo se utiliza y en el medio ambiente donde el trabajador efectúa sus tareas (conf. Schick, Horacio, "Riesgos del Trabajo. Temas fundamentales" Editorial David Grinberg, 3º Edición 2010, Buenos Aires). En el mismo sentido, la doctrina del Plenario Nº 266 de la C.N.A.T. del 27-12-88 autos "Pérez, Martín c/Maprico SA, según el cual "En los límites de la responsabilidad establecida por el artículo 1113 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo físico desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa"
         En nuestros días, el concepto meramente material de "cosa" del Código Civil se encuentra relativizado, siendo la propia S.C.J.B.A. quien ha dicho que, trascendiendo el puro concepto físico de dicha expresión, no cabe omitir la ponderación razonada de la incidencia que posea la tarea desempeñada por el trabajador, pudiendo la propia actividad laboral constituirse en factor de causación del daño. SCBA, L 74881 S 30-4-2003, Pereyra, Graciela c/ Banco Supervielle Société Générale SA s/ Enfermedad.  
          En el plano nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación postuló que “no se trata de que el trabajo sea una cosa  sino de establecer si las cosas que debió manipular el dependiente para llevarlo a cabo eran o no de naturaleza riesgosa y, en tal caso, merituar la eventual incidencia que las mismas hayan podido tener con relación a los esfuerzos que -por aquellas características- pudieron haber requerido del obrero... (Fallos 308-248), indicando también, en otra oportunidad, que "Al aplicar el art. 1113 del Código Civil  en las demandas originadas por daños que se pretende que han surgido de la relación laboral, no puede dejar de considerarse la eventual incidencia que en relación a las cosas que debió manipular el trabajador, pudieron tener las posturas que debió adoptar en su labor o los esfuerzos que pudieron haber requerido de él..."  (Fallos 311-1694).
      En torno al tema coincide la Suprema Corte de la Provincia. de Buenos Aires que ha dicho que hay cosas que no son, en sí mismas, riesgosas pero que adquieren tal carácter al obligar al trabajador a continuos esfuerzos para su traslado y a la adopción de posturas antifuncionales. SCBA, L 39091 S 15-11-1988, Paz, Emilio c/ Sniafa S.A.I.C.F. y S. s/ Daños y perjuicios. Entre las posturas antifuncionales de un trabajador que manipula una computadora podemos encontrar la necesidad de flexo extensión del codo a fin de que la mano pueda aprehender con naturalidad el mouse, la rotación y descenso del hombro, la hiperflexión de la muñeca, el  apoyo del talón de la mano sobre la mesa de trabajo, el tipeo constante sobre el teclado, la tensión de la mano al tomar el mouse, los movimientos repetidos de los dedos al manipular esas dos herramientas de trabajo.    
       Por tales razones, y dado que, obviamente, la empleadora es propietaria o, cuanto menos, tiene la guarda (en sentido jurídico) de todas esas "cosas" que hemos descripto -cosas que el trabajador debe manipular en el puesto de trabajo y que lo obligan a adoptar posturas antifuncionales dañosas- resulta responsable de los daños que pudiera sufrir un trabajador en los términos del art. 1113 2º apartado del Código Civil.
          Ello sin perjuicio de la responsabilidad subjetiva que pudiera determinarse (artículos 512, 902, 1109 y concordantes del Código Civil) para el caso en que el principal supiera (o debiera inexcusablemente saber) que la manipulación de esa clase de accesorios durante un cierto tiempo pueden provocar la dolencia e incluso agravarla, de continuar el trabajador sometido a la exposición del mismo agente nocivo luego de su detección.


       IV. El deber de previsión. Normas de higiene y seguridad vinculadas al uso de herramientas en el trabajo.
     Nada autoriza a pensar que la normativa de higiene y seguridad no resulte aplicable a los casos de prevención de daños que puedan ser causados por el uso de computadoras. Es que el ordenador y sus accesorios (mouse, teclado, monitor, silla, escritorio etc.) constituyen, sin duda, herramientas de trabajo cuya utilización por el trabajador resulta susceptible de causar daños.   
     Tales daños pueden sobrevenir por haberse violado el deber de seguridad a que se refieren tanto el inciso 1º del artículo 75 L.C.T., como el artículo  8º de la ley 19.587 (que no ha sido modificado por la Ley de Riesgos del Trabajo) que establecen que todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores, especialmente en lo relativo: a) a la construcción, adaptación, instalación y equipamiento de los edificios y lugares de trabajo en condiciones ambientales y sanitarias adecuadas; b) a la colocación y mantenimiento de resguardos y protectores de maquinarias y de todo género de instalaciones, con los dispositivos de higiene y seguridad que la mejor técnica aconseje; c) al suministro y mantenimiento de los equipos de protección personal; d) a las operaciones y procesos de trabajo.
                          Los efectos nocivos también pueden sobrevenir ante la violación de los deberes establecidos por Decreto 351/79 que dispone en su Anexo I Capítulo 15 relativo a máquinas y herramientas usadas en los establecimientos, que dispone que deberán ser seguras y en caso de que originen riesgos, no podrán emplearse sin la protección adecuada (artículo 103) o por el incumplimiento del artículo 111 que obliga a que los trabajadores reciban instrucciones precisas sobre el uso correcto de las herramientas que hayan de utilizar, a fin de prevenir accidentes.
                         El deber de previsión del art. 75 LCT –ha dicho la jurisprudencia- se convierte en un deber  activo  del  patrono,  no  limitado al simple cumplimiento de ciertos  preceptos  básicos  en  materia  de  higiene  y  seguridad, sino  extensivo  a  todas  las  obligaciones implícitamente asumidas por   el   "buen   empleador"   que  debe  velar  por  la  seguridad psicofísica   de   sus  dependientes  aun  en  el  ámbito  ajeno  al
establecimiento  empresario  (artículos.  62,  63  y  75  de  la  L.C.T.)  y enlaza   el   sistema   de  responsabilidad  objetiva  -  artículo  1113 Código Civil - con   disposiciones   propias   de   responsabilidad subjetiva,  -  artículos.  1109  del  Código Civil  y 75 L.C.T. - para enriquecer la  noción  de  guarda  de la cosa dentro del complejo ámbito de las relaciones laborales. Expediente: 43081 FLORENTIN,   HUMBERTO   c/   PEDACCI   MAO   SA   s/   ACCION  CIVIL 11/08/95 CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO Sala VI.

                         V. Responsabilidad civil de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.
                          Para el caso de las actividades nocivas que venimos analizando,  existen normas preventivas dentro del sistema de riesgos del trabajo, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Una de ellas es la Resolución de la  Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nº 43/97, que obliga a la realización de exámenes médicos en los casos de trabajadores sometidos a ciertos RIESGOS ERGONOMICOS (Anexo II). El agente de riesgo considerado en este caso concreto son las posiciones forzadas y los gestos repetitivos en el trabajo y se exige mínimamente un examen osteoarticular anual y una radiografía del segmento comprometido a efectuar cada dos años. El artículo 14 aprobó el ANEXO II como parte integrante de dicha Resolución agregando que los estudios previstos en ese Anexo tienen el carácter de mínimos obligatorios, quedando, no obstante, a criterio de los profesionales intervinientes la realización de otros estudios equivalentes de mayor sensibilidad o especificidad siendo la Superintendencia quien deberá evaluar la pertinencia de la sustitución conforme el trámite previsto en el artículo 14 punto 3.
                            Evidentemente esta regulación meticulosa en cuanto a la regularidad, pertinencia, y posibilidad de reemplazo de los estudios complementarios obligatorios que deben efectuarse sobre los trabajadores sometidos a riesgos ergonómicos de sus miembros superiores consistentes en movimientos repetitivos y posiciones forzadas, da una acabada idea de la importancia que el sistema le da a las medidas de prevención. Las mismas son proclamadas en forma general dentro de la Ley de Riesgos del Trabajo en el artículo 4 apartado 1º que obliga a empleadores y aseguradoras del sistema a adoptar no solo las medidas preventivas establecidas legalmente sino también a asumir compromisos concretos (unilaterales, en el marco de la negociación colectiva o en el plano de la contratación comercial del seguro) en torno al cumplimiento de la normativa de higiene y seguridad. También hallamos la obligación de tomar medidas preventivas en el artículo 31 que establece el deber de denuncia ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo por parte de las Aseguradoras para el caso de registrarse incumplimientos de sus afiliados respecto de las normas de higiene y seguridad; el derecho a información de parte de estos últimos; la obligación de promover la prevención informando a la Superintendencia sobre los programas exigidos a las empresas y el deber de llevar un registro de siniestralidad por cada establecimiento
                        Evidentemente toda aseguradora cuyo empleador afiliado registre dependientes sometidos a los riesgos ergonómicos que venimos analizando, tiene el deber legal de brindar el asesoramiento y la asistencia técnica necesaria que debería consistir mínimamente en determinar la existencia de riesgos y potenciales efectos en la salud de los trabajadores; asesorar en materia normativa y  aconsejar la utilización de elementos de protección personal (apoya muñecas, teclados curvos, sillas ergonómicas, diseño adecuado del puesto de trabajo, altura del escritorio, descansos, ejercicios, etc.) todo de acuerdo al artículo 18 del Decreto Reglamentario 170/96.                  
                        Pero esos deberes no se agotan en un acto aislado de asesoramiento ni parecen limitarse a la actividad exigible desde el punto de vista meramente contractual sino que, conforme el artículo 19 del Decreto mencionado, se establece la obligación de realizar actividades permanentes de prevención capacitando a los trabajadores, al empleador y a las comisiones paritarias cuya integración debe promover la A.R.T. y la de colaborar en las investigaciones y acciones de promoción de la prevención que desarrolle la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que, de acuerdo a ciertos lineamientos que ha fijado para las labores investigativas, indudablemente entiende que las tareas de quienes operan una computadora pueden resultar nocivas [7]
                        Las Aseguradoras tienen, asimismo, el deber de contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo para cumplir acabadamente con los deberes establecidos en el Decreto 170/96 [8]            y ese personal, junto con los profesionales encargados de la salud y la seguridad en las empresas, deben trabajar mancomunadamente con el objetivo final de proteger la salud de los dependientes lo cual torna exigible que exista una fluida comunicación ante el conocimiento de síntomas entre el empleador (y quienes hagan sus veces: encargados o jefes de personal, o personas que actúen conforme el artículo 36 L.C.T.), los servicios de medicina empresarios o encargados de los controles previstos en el artículo 210 de la L.C.T., los profesionales especializados en higiene y seguridad (en ambos casos internos o externos), los médicos de planta, los inspectores de la A.R.T., los profesionales encargados de los exámenes médicos preocupacionales y periódicos, etc. 
                        Ese Decreto, en su artículo 28, reglamentario del artículo 31 punto 2 de la Ley de Riesgos, establece ciertos deberes que deben cumplir los empleadores frente a las Aseguradoras (permitir el ingreso, suministrar información sobre determinado accidente o enfermedad profesional, cumplir los programas de capacitación y actividades de prevención acordados) y frente a los trabajadores (brindar adecuada capacitación sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo). A la hora de evaluar la responsabilidad civil de la Aseguradora deberá analizarse si la misma ha denunciado ante la Superintendencia la imposibilidad de cumplimiento de alguno de los deberes que los empleadores tienen para con ella.
                        Las obligaciones de prevención de las Aseguradoras fueron precisadas en la Resolución SRT 552/2001 cuyo artículo 5º estableció la obligación de clasificar a los empleadores afiliados en grupos tales como empresas testigo (de mayor siniestralidad, cuyo seguimiento establece la Resolución SRT 559/2009) agro, construcción y grupo básico, siendo este último el integrado por empleadores que no forman parte de ninguno de los grupos anteriores.    
                         Para el caso en que una empresa cuyos trabajadores se encuentren sometidos a riesgos ergonómicos que afecten sus miembros superiores por operar computadoras hayan sido incluidas en el “Grupo Básico”, las Aseguradoras tienen la obligación de informar a los empleadores para que estos a su vez capaciten a los trabajadores sobre los riesgos inherentes  a la actividad, lo cual se hará vía Internet o en la sucursal, mediante manuales, videos instructivos, folletos u otros medios. Si la Aseguradora, ente especializado y con posibilidades de inspección y derecho a la información, detectara incumplimientos a las normas de higiene y seguridad, deberá denunciarlos a la S.R.T. A la hora de evaluar la responsabilidad de la ART será interesante que el intérprete tenga a la vista el libro de Registro de Visitas a empresas que debe llevar la Aseguradora de acuerdo a lo previsto en el inciso g) del artículo 6 de la Resolución 552/2001 SRT que se aconseja sea ofrecido como prueba. El mismo debe detallar las acciones implementadas y las visitas realizadas a los afiliados, debiendo contener mínimamente de cada visita: C.U.I.T. del empleador; razón social del mismo; domicilio del establecimiento; Código Postal Argentino (C.P.A.) de la localización del establecimiento; fecha de la visita; y acciones implementadas, debiendo ser denunciada la renuencia del empleador ante la autoridad de aplicación del sistema conforme el artículo 33 de la Resolución.                              
                        El incumplimiento de las normas preventivas aludidas frente al potencial daño, generan la responsabilidad civil de las Aseguradoras puesto que nada permite afirmar que las mismas puedan estar exentas (ver C.S.J.N. S. 1478 XXXIX “Soria, Jorge Luis c/ Ces SA y otro”, del 10 de abril de 2007) y, como señala Scotti [9],  probablemente tal afirmación sea una obviedad por cuanto de los arts. 512, 1068, 1069, 1074 y 1109 del Código Civil se infiere, inequívocamente, que cualquier persona física o jurídica que omite dar cumplimiento a una obligación impuesta por la ley (como lo son, entre otras, las que emanan de los artículos 1.2.a, 4.1 y 31.1 ley 24.557 y 18/21 del decreto reglamentario 170/96) deberá reparar cualquier daño que se encuentre vinculado a dicha omisión, máxime si se trata de un ente constituido específicamente para cuidar la salud psicofísica de los trabajadores (art. 902 Cód. cit.).
               Por su parte la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en las causas L. 83.118 del 9 de mayo de 2007 en autos “Silvero Vargas, Juan c/Incico SRL s/accidente” y L 101137 S  del 14-6-2010 , en autos “Brest, Rubén E. c/ José Mascheroni e hijos S.R.L. s/ Accidente de trabajo” han sostenido similar criterio al de la Corte Nacional.
                        Luego de “Soria” el Máximo Tribunal de la Nación se ha pronunciado en autos “Torrillo, Atilio Amadeo y otro vs. Gulf Oil Argentina S.A. y otro s. Recurso de hecho” CSJN – 31 de marzo 2009  señalando “...no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuando el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales”.
                          En cuanto a la posibilidad de responsabilizar a las A.R.T, menciona Maza[10] los precedentes de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos  “Miño, Damián c/ Constructora Iberoamericana SA y otro s/ accidente-acción civil”, sentencia definitiva Nº 95.365 del 6-11-07”; “Avalos, Aurora Antonia c/ Talyden SA y otro s/ Accidente-acción civil”, sentencia definitiva Nº 95.588 del 5-3-08, entre otros. En ellos se resolvió de acuerdo a la teoría de la causa adecuada actualmente predominante en la doctrina jurídica, en el sentido que no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes y que se reconoce como “causa adecuada” para ver determinado un nexo de causalidad relevante, a aquella que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado (Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 8ª. Edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 263.). Y dicho tribunal, prosigue Maza, en base a esa línea de pensamiento, ha señalado que para establecer cuál es la causa de un daño conforme esta teoría, es necesario formular un “juicio de probabilidad”, es decir que cabe considerar si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir regular o normalmente un resultado, juicio que debe hacerse en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto (op.cit. pág. 264)
                           En el caso de personas que operan mouse y teclados de computadora  y, por consiguiente, están sometidos a riesgos ergonómicos como los que hemos descripto, deberá analizarse si se han cumplido las normas preventivas aludidas más arriba y, en caso de  haberse registrado incumplimiento por parte de la Aseguradora, si de haberse obrado conforme a derecho, resultaba o no probable la ocurrencia o agravamiento del daño concreto acaecido.
                            Parece bastante claro que los entes especializados del sistema de riesgos deben responder frente un trabajador sometido a riesgo ergonómico al que no se le realizan los exámenes médicos periódicos obligatorios o no se lo instruye sobre el uso de las herramientas tecnológicas o cuyo empleador tampoco es asesorado o advertido al respecto, no se le provee de elementos de seguridad o protección personal adecuados, o es atendido por profesionales de la medicina, que -en el mejor de los casos- relativizan lo síntomas por desconocer lo nocivo de la tarea. Lógicamente las advertencias de la Aseguradora al respecto, de ser desoídas por el principal, deberán ser denunciadas ante la Superintendencia del área so pena de generar responsabilidad de igual modo.
                          Diremos, por último, que no podría pasar inadvertido otro elemento que subraya Maza y es relativo a la envergadura de la empresa y a si cuenta o no con un servicios de higiene y seguridad propio para identificar a los deudores del deber de seguridad. De contar con el mismo, la tarea con la A.R.T. debe ser mancomunada y en el caso de ser una pequeña o mediana empresa que normalmente carece de un servicio propio de higiene y seguridad, es lógico que espere que su aseguradora de riesgos del trabajo le informe qué riesgos específicos y generales presenta cada establecimiento, las medidas que debe adoptar para superar eficazmente tales riesgos, así como que le brinde asesoramiento para capacitar al personal para administrar esos peligros o que, directamente, capacite a los dependientes.
                           Entonces, desde el punto de vista de la causalidad adecuada, luce lógico y razonable considerar como altamente probable que el daño no se debería producir si la ART y los servicios empresarios de medicina, higiene y seguridad cumplen los deberes legales y reglamentarios relativos a prevención ya analizados interrumpiendo el iter causal: adaptación ergonómica del puesto de trabajo, otorgamiento de elementos de seguridad, trabajador instruido del uso correcto de las herramientas tecnológicas y controlado con exámenes periódicos obligatorios que, de evidenciar lesiones tendinosas u osteoarticulares en sus miembros superiores, deberían determinar que el mismo fuera incluso separando de su tarea si ello fuese aconsejable, instrucción al empleador, visitas periódicas a los puestos de trabajo riesgosos, denuncias a la Superintendencia de Riesgos de los incumplimientos verificados.
                           Cabe recordar aquí que el voto mayoritario de la Corte en “Arostegui” remarca en este sentido el papel que las ART pueden cumplir para evitar los daños y, así, puntualiza en el considerando 8 que debe hacerse hincapié en un deber preliminar de las aseguradoras, anterior al de denuncia de los incumplimientos, como lo es el de prevenir los incumplimientos para que éstos puedan evitarse. El voto de la mayoría deja bien claro que la función de estas agencias gestoras de la ley 24.557 no se limita, como algunos parecen creer, a afiliar y cobrar las primas. Por el contrario, el voto de los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni acentúa el papel preponderante que tienen estas entidades en el sistema creado por dicha ley, merced a los saberes especializados en materia de prevención con que deben contar, calificándolas como “destacados sujetos coadyuvantes para la realización plena y efectiva de las finalidades de la ley 24.557”
                             En su comentario al fallo “Torrillo” Ackerman [11] recuerda que frente al argumento recursivo de la ART, que había invocado para su eximición de responsabilidad el apartado 1 del artículo 1º de la LRT que dispone “la prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias” (considerando 2º), la Corte se apoya en el inciso a) del apartado 2 del mismo artículo para subrayar que la LRT expresamente declaró que uno de sus objetivos era “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo” (considerando 3º), señalamiento éste que la lleva a un extenso desarrollo del derecho del trabajador a un ambiente de trabajo sano y seguro, contracara natural del deber de prevención de los riesgos del trabajo, para los que encuentra fundamento constitucional y normativo internacional (considerando 4º).
                            A partir de esta suerte de explicación general de la trascendencia del tema, señala Ackerman, que si bien hace una innecesaria referencia al Plan de mejoramiento -puesto que su pertinencia y exigibilidad quedó sin efecto a partir de la reforma introducida por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1278/00-, la Corte se apoya en el Decreto 170/96 -arts. 18 a 20, 28 y 30-, para precisar el alcance de las obligaciones de las ART en materia de prevención de los riesgos del trabajo, y subrayar así que resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART. En este dato, y no en otro, finca la diferencia esencial que, para lo que interesa, separa a la LRT del régimen anterior, juzgado insatisfactorio. Luego -dice- ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley  su reglamento, la realización del mentado objetivo en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuerte y decididamente en la premisa de que el adecuado cumplimiento de las ART de sus deberes en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad, deberes éstos que luego, y con apoyo en la normativa legal y reglamentaria, identifica como de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia (considerando 6º). Este enunciado de las obligaciones de las ART lleva a la Corte a concluir que es dable esperar de ellas, en cuanto vehículos útiles y apropiados para prevenir en concreto los riesgos del trabajo, ... una actividad en dos sentidos ...: la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual, éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART ... (y) ... el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia (considerando 6º).
                       Para Alvarez [12], en su comentario al fallo de la CSJN "Galván, Renée c/ Electroquímica Argentina S.A. y otro." G. 3067.RH XXXVIII, se ha incorporado un nuevo sujeto que confluye en el deber de seguridad: las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo,  ya que de acuerdo al primer párrafo del artículo 4 de la ley 24.557 no sólo los empleadores están obligados a adoptar medidas para prevenir los infortunios laborales que la naturaleza de la tarea exija para lograr la indemnidad de los dependientes.
                            En el orden de ideas expuestos, prosigue, las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo están llamadas a representar un papel muy relevante en materia de seguridad, y es esta función la que genera responsabilidad más allá, obviamente, de la relación de causalidad adecuada que es necesario para efectivizarla. Cabe tener en cuenta que el artículo 18 del Decreto 170/96 obliga a las Aseguradores de Riesgos de Trabajo a efectuar un asesoramiento de los empleadores dirigido a prevenir y a proteger, y el artículo 19 las conmina a la realización de "actividades permanentes de prevención" y les impone la carga de "vigilar", a cuyo efecto las empresas deben someterse a un régimen análogo al que conlleva la tarea de la Policía de Trabajo, que implica el deber de permitir el ingreso del personal de las Aseguradoras, sin necesidad de previo aviso, entre otras facetas, incluso docentes, hacia los trabajadores, lo que dan trascendencia suma al rol de las ART.
                          No podría negarse, en opinión de Alvarez, la existencia de potencial  responsabilidad, y al respecto para que esta cobre operatividad es exigible daño, ilicitud, y la relación de causalidad entre el perjuicio y la conducta antijurídica del agente dañoso. En síntesis, y ante un infortunio laboral, lo que correspondería elucidar es si el hecho dañoso se produjo o no por el incumplimiento de algunas de las cargas que el sistema y la naturaleza de la vinculación le otorga a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo y lo que cabría desentrañar, por ejemplo, es si el accidente tuvo lugar por la omisión de acatar alguna norma de seguridad que exigía claramente la tarea, o si se originó en la ausencia de un diagnóstico de lo que podría haber sido evitado, etc., y cabe aplicar el art. 1074 del Código civil en la medida que se demuestre que la omisión, ya sea de diagnosticar, proponer, o vigilar "ocasionó el daño".
                        En definitiva, la ART debe ser considerada un ente especializado, podría decirse que es “el ente” profesionalmente preparado para obrar con pleno conocimiento de las cosas correspondiente a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Por consiguiente, para juzgar la responsabilidad civil de la ART, a la existencia de daño debe sumarse en análisis sobre si ha existido un acto ilícito imputable a su responsabilidad o susceptible de reproche jurídico, mediando el nexo causal adecuado, (que puede ser excluyente o no) entre el daño y la omisión o el cumplimiento deficiente de sus deberes legales y reglamentarios. Y no se habla aquí de una mera omisión en el deber de control como único factor causal relevante para provocar el daño  (tesis cuestionada por el Ministro Lorenzetti en el fallo Torrillo.) Por el contrario se debe evidenciar  un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño en la medida ya analizada.
                        Aunque no creemos que las afecciones generadas por el uso del mouse y teclado pudiesen considerarse no incluida en la lista de enfermedades profesionales, ello no impediría su resarcimiento por la vía civil de acreditarse los presupuestos que la tornan viable, pues de acuerdo a lo resuelto por la CSJN in re “Silva, Facundo Jesús s. Acción civil - Enfermedad “ CSJN – 18/07/2007, resulta incompatible con el orden constitucional y supralegal (según lo dispuesto en el inc. 22, art. 75, Constitución Nacional) lo previsto en la Ley 24557, en tanto niega todo tipo de reparación al trabajador víctima de una enfermedad que guarda relación de causalidad adecuada con el trabajo, por el sólo hecho de que aquélla no resulta calificada de enfermedad profesional en los términos de dicha norma. La liberación de la responsabilidad del empleador plasmada en la Ley 24557 respecto de las enfermedades no incluidas en el listado, aunque exista una relación de causalidad adecuada con la labor desarrollada, constituye en sí mismo un elemento distorsionante de la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que se orientan a la protección del trabajador y no a su desamparo, siendo condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana.
                       Como dijera Ackerman [13] las enfermedades sufridas por el trabajador como consecuencia del cumplimiento de su débito laboral que no estuvieran incluidas en el listado de enfermedades profesionales aprobado por el decreto 658/96 o no hayan dado derecho a las prestaciones del sistema por el procedimiento establecido en los incisos b) a d) del apartado 2 del artículo 6º de la ley 24.557, y en cuanto se acrediten los presupuestos de la responsabilidad civil, dan derecho, a aquél o a sus derechohabientes, a una reparación plena con fundamento en las normas del Código Civil a cargo del empleador. Siendo que estas enfermedades laborales no profesionales no dan derecho a las prestaciones del sistema, no opera en el caso la valla del apartado 1 del artículo 39 de la ley 24.557 y, en consecuencia, no es necesario cuestionar la validez de esta norma para acceder a una reparación de daños y perjuicios con apoyo en las normas civiles.
                        VI. Reclamo subsidiario de las prestaciones del sistema de la Ley de Riesgos
                         A todo evento, siempre será necesario el reclamo subsidiario aludido respecto de la A.R.T.. La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que el  hecho  de  que  se haya declarado la invalidez constitucional del  artículo 39 L.R.T. en cuanto exime de responsabilidad al empleador en  el  ámbito  del  derecho,  no implica que las aseguradoras de riesgos del trabajo no deban satisfacer las obligaciones que han contraído  en  el  marco  de  la  ley  24.557  ni que el dador de trabajo  no  puede  encontrar  alguna  protección, al menos en la medida   de   su   aseguramiento.   Eximir   a  la  ART  de  toda responsabilidad   implicaría  un  daño  al  empleador,  quien  se encontraba  obligado  a  contratar  el seguro, y a quien la misma legislación  que  le  imponía  tal obligación  le garantizaba que estaba  cubierto por cualquier infortunio que pudieran sufrir sus dependientes.  Frente  a  este tipo de reclamos, si se exime a la ART  de  toda  responsabilidad, el empleador se encuentra con que no  está  cubierto  íntegramente  como  se  le  garantizaba, sino además   con  que  la  contratación  del  seguro  no  le  reportó beneficio  alguno  en lo que hace al pago de la indemnización por incapacidad  permanente, lo que implica tanto como admitir que la  obligación  de  contratar  que  impone  la  ley  24.557 carece de finalidad  para los empleadores, o que el monto que pagan por los seguros  resulta desproporcionado, en tanto no cubren ni siquiera los    montos    indemnizatorios   expresamente   previstos.   En contraposición,   la   ART   que  percibió  la  póliza  se  vería enriquecida,  por  cuando resulta inobjetable que se ha producido un  hecho  que la obligaba a pagar las sumas previstas por la ley 24.557,  no  obstante lo cual se vería liberada únicamente por el fundamento  legal  escogido  por  el  trabajador para efectuar su reclamo,  aspecto  que  el empleador no puede modificar. Por todo ello   se  impone  admitir  la  extensión  de  la  condena  a  la aseguradora  por  los  montos asegurados, en virtud del principio iura  novit  curia  y lo dispuesto por los arts. 907 C. Civ.; 163 inc.  6  CPCCN, 110, 111 y 118 ley 17.418, 14 ley 24.557 y 17 CN. Scotti. Corach. 2230/04.    Fazzolari,  Julio  Cesar  c/  Work  &  Service  SRL  y  otros  s/ accidente- acción civil. 24/04/07 SD. 15.136. CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. Sala X.
                        Cabe invocar aquí nuevamente el caso “Castillo, Ángel Santos v. Cerámica Alberdi S.A.”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación  que eliminó como vía obligatoria para las víctimas, el tránsito por las comisiones médicas previstas en el artículo 21 de la LRT.  Como afirma Schick [14] Si bien en el  “leading case” la Corte no se refirió a las comisiones médicas ello se debió a que en el caso no había existido intervención de las mismas. Sin embargo  las consideraciones que descalifican la intervención de la justicia federal en la tramitación de los reclamos por accidentes de trabajo, son plenamente aplicables al supuesto de las comisiones médicas, ya que se trata también de organismos de orden  federal. En efecto sus miembros son designados por el Poder Ejecutivo Nacional a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.  Puede aseverarse entonces, que si el trabajador o sus derecho habientes desean las prestaciones del sistema por parte de una ART pueden ocurrir directamente ante la Justicia laboral competente en cada jurisdicción.
                        VI Conclusión
                        Resulta innegable que nuestro sistema jurídico contiene normas preventivas de posibles daños que pudieran sufrir los trabajadores que se desempeñan utilizando herramientas manuales necesarias para operar computadoras. Esas normas obligan a empleadores y aseguradoras por lo cual, verificado el daño, respecto de los incumplidores que coadyuvaron a su causación no cabe sino concluir que se desencadena todo el sistema de responsabilidad con indemnizaciones integrales previsto por la normativa civil. 




[1] Hamonet, Claude. L´expertise médicale et le handicap, Actualités du droit de la réparation du dommage corporel. http://www.cofemer.fr/UserFiles/File/Ha5ExpMedHand.pdf
[3] C.S.J.N. “Castillo, Ángel Santos v. Cerámica Alberdi S.A.”, del  7-9-04.
[4] C.S.J.N.“Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” del 21-9-04, "Diaz Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A." del 7-3-06

   4  C.S.J.N. "Arostegui,,Pablo M. c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y otro” del 8-4-08  que estableció que el resarcimiento debe comprender no sólo el daño por incapacidad laborativa, sino la pérdida de chance y el daño moral, lo cual evidencia que frente al sistema tarifario que sólo indemniza el primer ítem siempre habrá un menoscabo (ver edición web de Rubinzal Culzoni jurisprudencia anotada, Scotti, Héctor "Una derivación de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en el caso Aróstegui, que parece haber pasado inadvertida.")
[6] Al rechazo del fallo de primera instancia por defectuosa individualización de la cosa riesgosa, de su riesgo o vicio y del dueño o guardián,  la  Sala I consideró suficiente el relato fáctico a la luz de la doctrina mencionada y de los fallos de la Corte que establecieron que, para eximirse de responsabilidad, corresponde al dueño o guardián de la cosa riesgosa generadora del daño acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

[7] En torno a los trabajadores sometidos a riesgos ergonómicos por movimientos repetitivos en su extremidad superior, la Resolución SRT 555/2007 propuso para el período abril 2007/abril 2008 becas de investigación en el marco del Plan de Acción del Programa de Promoción de la Investigación, Formación y Divulgación sobre Riesgos del Trabajo cuyo Título 8º dice: Título del Trabajo: Estudio epidemiológico de trabajadores expuestos a movimientos repetitivos en extremidad superior. El objetivo fijado fue describir la magnitud y distribución de alteraciones de la salud relacionadas con las actividades de trabajadores expuestos a movimientos repetitivos y los lineamientos del estudio debían centrarse en los trabajadores que se desempeñan como liquidadores de sueldos y jornales, data entry, cajeras de supermercado, entre otros, lo cual da una idea de que la Autoridad de Aplicación del sistema reconoce la actividad de los operadores de computadora como nociva. No existe registro de que en este tipo de investigaciones haya participado ningún ente especializado del sistema.

[8] Por Resolución SRT 693/2004 se adoptó el Código Internacional de Etica para los Profesionales de la Salud Ocupacional, aprobado por la Junta Directiva de la Comisión Internacional de Salud Ocupacional (ICOH) que contiene pautas útiles a la hora de juzgar una posible responsabilidad subjetiva o por el hecho del dependiente.  

[9] Scotti, Héctor “El valor de lo obvio a propósito de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca de la responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo en el ámbito de la acción civil”, jurisprudencia anotada Rubinzal-Culzoni Editores versión on line.
[10] Maza, Miguel "La responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos de trabajo y un nuevo fallo de la Corte Suprema jurisprudencia anotada Rubinzal-Culzoni Editores versión on line.

[11] Ackerman, Mario  "La Corte precisa las hipótesis de Responsabilidad Civil de las ART" jurisprudencia anotada Rubinzal-Culzoni Editores versión on line.


[12] Alvarez, Eduardo "La prevención de los infortunios laborales y la responsabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo en la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" jurisprudencia anotada Rubinzal-Culzoni Editores versión on line.



[13] Ackerman, Mario“Responsabilidad civil del empleador por enfermedades laborales no profesionales”, jurisprudencia anotada Rubinzal-Culzoni Editores versión on line.



[14] Schick, Horacio, “La responsabilidad civil de las aseguradoras de riesgos del trabajo de acuerdo a la última jurisprudencia” en Sociedad Argentina de Derecho Laboral on line)