Nota al fallo SENTENCIA DEFINITIVA Nº 42911 del 30-9-2010 CAUSA Nº 3.618-08 - SALA VII – autos: “BONDER SILVINA FABIANA c/ PEREVENT EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES S.A. Y OTRO s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS"
MOBBING, DISCRIMINACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA
Por Gabriela R. Cerrutti
I. Mobbing: Concepto general; II. Actos que pueden constituir mobbing: El inventario de Leymann y otras estrategias de acoso. III. Carga de la prueba en los casos de discriminación y acoso psicológico. IV. Conclusión
I. Mobbing. Concepto general
En 1984 Heinz Leymann, psiquiatra alemán nacionalizado sueco, publicó su primer estudio sobre la violencia psicológica en el trabajo. En 1990 presentó una ponencia en el Congreso sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo sobre el fenómeno que denominó mobbing y en 1993 publicó en alemán el libro que lleva el mismo nombre resultando más difundido el tema algunos años después, cuando su libro fuera traducido al francés.
Leymann caracterizó al fenómeno del maltrato como una forma de comunicación hostil y carente de ética, dirigida de manera sistemática por uno o varios individuos contra otro, que de ese modo es arrastrado a una posición de indefensión y desvalimiento, y activamente mantenido en ella. Subrayó que, para constituir mobbing, estas actividades deberían tener lugar de manera frecuente (por lo menos una vez a la semana) y durante largo tiempo (durante seis meses al menos) siendo susceptibles de lesionar mental, psicosomática y socialmente a la víctima.
Uno de los países pioneros en legislar al respecto –incluso en la faz represiva- ha sido Francia cuyo Código de Trabajo establece que ningún trabajador debe ser sometido a acciones repetidas de hostigamiento moral que tengan por objeto o por efecto la degradación de sus condiciones de trabajo o que sea susceptible de afectar sus derechos y su dignidad, alterar su salud física o mental o comprometer su futuro profesional. El hecho de haber sido objeto de esta clase de acciones o haberse negado a sufrirlas o la circunstancia de haber denunciado, testimoniado o relatado tales sucesos no puede dar lugar, bajo pena de nulidad, a ninguna sanción, despido, medida discriminatoria directa o indirecta, en especial en materia de remuneración, formación, reubicación, asignación, calificación, clasificación, promoción profesional, cambio o renovación del contrato de trabajo. Se impone al empleador el deber de llevar a cabo todos los actos necesarios para prevenir los casos de acoso moral y a todo dependiente la prohibición de cometer este tipo de actos bajo apercibimiento de ser pasible de sanciones disciplinarias.
También en 2002 la normativa belga que tradujimos y comentamos en su momento traía una interesante definición de acoso moral en el trabajo entendido como las conductas abusivas y reiteradas de cualquier origen, interno o externo a la empresa o institución que se manifiestan en especial por comportamientos, palabras, intimidaciones, actos, gestos y escritos unilaterales que tienen por objeto o por efecto atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un trabajador o de otra persona a quien resulte aplicable la ley durante la ejecución de su trabajo, poner en peligro su empleo o crear un ambiente intimidante, hostil, degradante, humillante y ofensivo, correspondiendo este último supuesto al acoso ambiental.
II. Actos que pueden constituir mobbing: El inventario de Leymann y otras estrategias de acoso.
La frondosa imaginación de los acosadores resulta insondable y cualquier enumeración no es sino una muestra de aquello de lo que son capaces. Si bien pueden llegar a la violencia verbal e incluso física, las estrategias más preciadas resultan ser aquellas que tienen una alta dosis de sutileza, ironía y sarcasmo, aquellas que –en la faz probatoria- bien pueden no dejar huella. En efecto, si hay algo de lo que hacen gala los acosadores es de la sofisticación.
Por ello consideramos que cuando se legisle sobre el tema en nuestro país, además del concepto -que debería contemplar que el hostigamiento moral atenta contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica- también deberían establecerse presunciones legales que faciliten la prueba a las víctimas no existiendo actualmente ninguna previsión sobre la carga probatoria ni siquiera para los casos de discriminación, tema sobre el que volveremos luego.
Para su caracterización, debe tenerse en cuenta que no cualquier acto aislado de maltrato psicológico proveniente de un sujeto cualquiera respecto de una víctima cualquiera constituye mobbing.
Para identificar a los protagonistas de las situaciones de acoso psicológico, resulta muy interesante una investigación publicada por la Revista de Ciencias Administrativas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia en 2007 . En ella se integran aspectos de la inteligencia emocional al modelo creado en 2001 por el profesor español Piñuel y Zavala, creador del Barómetro CISNEROS (cuestionario individual sobre psicoterror, negación, estigmatización y rechazo en organizaciones sociales) quien sumara a los modelos clásicos, variables e indicadores propios de la organización en que se desempeñan las víctimas. Se describe la tipología de los acosadores como personalidades paranoides, psicópatas y narcisistas. Las víctimas –por su parte y contrariamente a lo que podría pensarse- son caracterizadas como personas brillantes, atractivas, envidiables, activas, amenazantes, con elevada ética, rectitud y honradez y un alto sentido de la justicia. Personas autónomas, independientes y con iniciativa, altamente capacitadas por su inteligencia y aptitudes y que se destacan por su brillantez profesional, populares, líderes informales entre sus compañeros, con alto sentido cooperativo y de trabajo en equipo, con elevada empatía, sensibilidad, comprensión del sufrimiento ajeno e interés por el desarrollo y el bienestar de los demás, con situaciones personales o familiares altamente positivas y satisfactorias, personas con escrúpulos que tienen tendencia a culparse y son vitales y transparentes. Aunque también están los vulnerables, individuos con alguna peculiaridad o defecto.
Al decir de los expertos, los celos y la envidia de los acosadores constituyen la causa principal de mobbing, señalando también el hecho de que el trabajador no permita ser manipulado o que se destaque por sus características y por ello sea demonizado y culpabilizado sin olvidar la acción de quien quiere demostrar poder hostigando impunemente para amedrentar al resto.
Parece sumamente ilustrativa –a título meramente enunciativo- y puede resultar útil a los actores jurídicos, la opinión de los expertos en el tema de las conductas humanas que a continuación se menciona a modo de guía de cuáles acciones constituyen mobbing.
Dentro de esas opiniones expertas, además de crear el concepto y realizar los primeros estudios clínicos y epidemiológicos, Leymann describió de manera objetivamente demostrable, 45 actividades características de mobbing. La lista de estas actividades en forma de cuestionario se denomina LIPT (Leymann Inventory of Psychological Terrorization) conocido como “Inventario de Leymann”. El mismo fue ampliado en 1999 por el Instituto de Psicoterapia e Investigación Psicosomática de Madrid decidiéndose añadir 15 conductas a continuación de las 45 tipificadas por Leymann (preguntas 46-60).
El inventario de Leymann comprende cinco grandes grupos:
A) Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la víctima de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio acosador: 1. El jefe o acosador no permite a la víctima la posibilidad de comunicarse, no la dejan expresar. 2. Se interrumpe continuamente a la víctima cuando habla. 3. Los compañeros le impiden expresarse. 4. Los compañeros le gritan e injurian en voz alta. 5. Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados. 6. Se producen críticas hacia su vida privada. 7. Se aterroriza a la víctima con llamadas telefónicas. 8. Se la amenaza verbalmente. 9. Se la amenaza por escrito. 10. Se rechaza el contacto con la víctima (evitando el contacto visual, mediante gestos de rechazo, desdén o menosprecio, etc. ). 11. Se ignora su presencia, por ejemplo dirigiéndose exclusivamente a terceros (como si no le vieran o no existiera).
B) Actividades de acoso para evitar que la víctima tenga la posibilidad de mantener contactos sociales: 12. No se habla nunca con la víctima. 13. No se la deja que se dirija a uno (evitar a la víctima). 14. Se le asigna a un puesto de trabajo que la aísla de sus compañeros. 15. Se prohíbe a sus compañeros hablar con ella. 16. Se niega la presencia física de la víctima (como si no existiera).
C) Actividades de acoso dirigidas a desacreditar o impedir a la víctima mantener su reputación personal o laboral: 17. Se maldice o se calumnia a la víctima. 18. Se hacen correr rumores orquestados por el acosador sobre la víctima. 19. Se ridiculiza a la víctima. 20. Se atribuye a la víctima una enfermedad mental. 21. Se intenta forzar un examen o diagnóstico psiquiátrico. 22. Se fabula o inventa una supuesta enfermedad de la víctima. 23. Se imitan sus gestos, su postura, su voz y su talante con vistas a poder ridiculizarlos. 24. Se atacan sus creencias políticas o religiosas. 25. Se hace burla de su vida privada. 26. Se hace burla de sus orígenes o de su nacionalidad. 27. Se le obliga a realizar un trabajo humillante. 28. Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el trabajo de la víctima en forma malintencionada. 29.Se cuestionan las decisiones tomadas por la víctima. 30. Se la injuria en términos obscenos o degradantes. 31.Se acosa sexualmente a la víctima con gestos o proposiciones.
D) Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupación de la víctima y su empleabilidad mediante la desacreditación profesional. 32. No se asigna a la víctima trabajo ninguno. 33. Se le priva de cualquier ocupación, y se vela para que no pueda encontrar ninguna tarea por sí misma. 34. Se le asignan tareas totalmente inútiles o absurdas. 35. Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o competencias profesionales. 36. Se le asignan sin cesar tareas nuevas. 37. Se le hace ejecutar trabajos humillantes. 38. Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a sus competencias profesionales.
E) Actividades de acoso que afectan a la salud física o psíquica de la víctima. 39. Se la obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente nocivos para la salud. 40. Se le amenaza físicamente. 41. Se agrede físicamente a la víctima, pero sin gravedad, a título de advertencia. 42. Se la agrede físicamente, pero sin contenerse. 43. Se le ocasionan voluntariamente gastos con intención de perjudicarla. 44. Se ocasionan desperfectos en su puesto de trabajo o en su domicilio. 45. Se agrede sexualmente a la víctima.
El Instituto de Psicoterapia e Investigación Psicosomática de Madrid adicionó: 46. Ocasionan daños en sus pertenencias o en su vehículo. 47. Manipulan sus herramientas (por ejemplo, borran archivos de su ordenador). 48. Le sustraen algunas de sus pertenencias, documentos o herramientas de trabajo. 49. Se producen informes confidenciales y negativos sobre la víctima, sin notificarle ni darle oportunidad de defenderse. 50. Las personas que la apoyan reciben amenazas, o presiones para que se aparten de la víctima. 51. Devuelven, abren o interceptan su correspondencia. 52. No le pasan las llamadas, o dicen que no está. 53. Pierden u olvidan los encargos de la misma o dirigidos a ella. 54. Callan o minimizan sus esfuerzos, logros y aciertos. 55. Ocultan sus habilidades y competencias especiales. 56. Exageran sus fallas y errores. 57. Informan mal sobre su permanencia y dedicación. 58. Controlan de manera muy estricta su horario. 59. Cuando solicita un permiso o actividad a la que tiene derecho se lo niegan o le ponen dificultades. 60. Se la provoca para obligarla a reaccionar emocionalmente.
Todas estas estrategias de los acosadores forman parte de un cuestionario al que son sometidas las presuntas víctimas y a partir del cual los expertos obtienen índices que constituyen indicadores de la existencia o no de acoso. Para ello evalúan no sólo el número de estrategias o respuestas afirmativas (como hacía Leymann con su cuestionario dicotómico) sino también la calificación en escala (de 0 a 4) que les asigna la propia víctima de acuerdo a la intensidad y frecuencia de la conducta hostil lo cual incluye el dato de cómo repercute en ella el hostigamiento.
III. Carga de la prueba en los casos de discriminación y acoso psicológico
El fallo que comentamos (autos “BONDER SILVINA FABIANA c/ PEREVENT EMPRESA DE SERVICIOS EVENTUALES S.A. Y OTRO s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS" del 30-9-10) no es un caso de discriminación sino de acoso psicológico de todos quienes trabajaban en el que fuera identificado por el único testigo como el “piso de la muerte”. En efecto, se hostigaba a los trabajadores imponiéndoles el cumplimiento de objetivos inalcanzables, se verbalizaba permanente y reiteradamente la obligación de vender de acuerdo a dichos objetivos, se publicaban carteles con los nombres de quienes no alcanzaran los mismos, no se contemplaban las situaciones de enfermedad.
No fue tenido en cuenta que la actora, además, estaba contratada como telemarketer con la fraudulenta intermediación de una empresa de servicios eventuales, lo cual –entendemos- hacía más vulnerable su situación. En palabras de Leymann podría decirse que se sometía a la actora y sus compañeros a una monitorización inequitativa del trabajo, ataques verbales criticando las labores realizadas, amenazas verbales y ridiculización. En cuanto al factor temporal que destaca Leymann, aunque no aparece especialmente tomado en consideración en el fallo, habiendo transcurrido entre la fecha de ingreso y egreso aproximadamente tres años, el hostigamiento se habría mantenido en el tiempo tornándolo en acoso psicológico o mobbing. En definitiva, la víctima era objeto de hostigamiento moral susceptible de afectar sus derechos y su dignidad.
Debe puntualizarse que obviamente no todos los casos de acoso psicológico como los enumerados en el apartado anterior y otros más que pudieran enmarcarse en la definición son necesariamente casos de discriminación. Como dijera el profesor Antonio Ojeda Avilés en “Reflexiones sobre el mobbing” en el acoso sicológico puede no existir el término de referencia, y ni siquiera el motivo que sirve de base a una demanda por discriminación, pues con frecuencia se tratará de algo tan inasible como difundir rumores, intercambiar miradas, hacer el vacío, interrumpir la conversación cuando se incorpora el afectado... de manera reiterada o colectiva. El fundamento del acoso radica mejor que en la discriminación, en el respeto a la persona, su dignidad y su honor.
Decimos esto porque en el fallo que se comenta –en que no hubo violación a la ley antidiscriminatoria- se alude a que el más claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar. Y, en cuanto a la administración de la prueba, se aclara que a partir de la prueba de indicios se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba pero ello no significa que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante de la situación. Es decir, el empleador deberá probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso, o lo que fuere
En el caso de hostigamiento que plantea el fallo no vemos que exista un trato discriminatorio o desigual respecto de los demás, de la mayoría o simplemente de otros y no creemos que corresponda, en el estado actual de la legislación, que mediando prueba indiciaria del acoso psicológico quepa invertir la carga de la prueba hacia quien pretenda exonerarse. De hecho que el propio fallo aclara que en el caso existen más que indicios del acoso y no se habla de inversión de la carga probatoria.
Similares a los del fallo que se comenta han sido los fundamentos expuestos en otros casos en que se tuvo por probada la discriminación para los ascensos de un Jefe de Departamento que acreditó el otorgamiento de tareas meramente administrativas, no probando la principal que sus calificaciones no fueran suficientes para ascender comparadas con las de los que si fueron ascendidos u otro caso en que se tuvo por probada la discriminación de quien, habiendo comunicado ser portador de VIH y haber probado padecer una afección columnaria no sólo no es destinado a tareas livianas sino que se lo cambia a un destino más lejano a su domicilio perjudicándolo en la salud y económicamente por los mayores costos de viaje o la discriminación de una trabajadora que comunica su embarazo y es despedida en período de prueba . Aunque en todos esos casos está presente el componente de discriminación.
Para aclarar qué es discriminación conforme a nuestra legislación, el Dr. Maza en el marco de una acción erróneamente fundada en el art. 1º de la ley 23.592 iniciada por un trabajador que fue despedido luego de iniciar un juicio contra su empleador señaló que no todo trato diferenciado, arbitrario, reprochable e, incluso, de revancha, puede conceptualizarse como discriminación ilegítima en los términos que nuestra legislación positiva estigmatiza. No es lo mismo adoptar una conducta o temperamento peyorativo en razón de algún factor susceptible de generar condicionamientos o prejuicios en la sociedad (como lo es conceder o no beneficios, negar oportunidades o disponer el despido en razón de causas tales como el sexo, la raza o la religión, entre otras) que actuar en determinado sentido (aún en perjuicio del otro) sin que medien tales factores. Sólo lo primero se considera un comportamiento “deleznable” y amparado dentro del marco protectorio constitucional e internacional de los derechos fundamentales del hombre.
Ninguna norma establece la inversión de la carga de la prueba para el caso de discriminación.
La ley 26.485 de Protección integral a las mujeres en su artículo 6 inciso c) regula los casos de violencia laboral e incluye dentro de la misma el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral . Sin embargo, a pesar de presuponer la existencia de discriminación, no establece la inversión de la carga probatoria sino que dota de amplias facultades al Juez competente en razón de la materia para que ordene e impulse el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material en el artículo 30 y estableciéndose el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados y la evaluación de las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica en el artículo 31. Se considerarán –dice la norma sin aportar ninguna novedad a nuestro sistema probatorio- las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes aunque, reiteramos, no alude a inversión de la carga de la prueba.
La jurisprudencia ha hecho mérito de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la opinión de la Comisión de Expertos de la O.I.T. sobre inversión de la carga de la prueba frente a la existencia de un indicio razonable .
En el ámbito de la discriminación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 23 de agosto de 1988 sentó doctrina en los autos “Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes, S.A.” . En su voto los Dres. Petracchi y Bacqué señalaron que, sin establecer presunciones legales, el art. 81 de la ley de contrato de trabajo ha fijado, con el carácter de obligación para el principal, la igualdad de trato a sus dependientes en "identidad de situaciones". Luego, el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus "circunstancias", y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones. En el caso concreto se había probado que las remuneraciones de la actora eran sensiblemente inferiores a las de sus pares y subordinados; que había realizado cursos de perfeccionamiento certificados instrumentalmente por profesionales de la demandada y mediante testimonial, que su desempeño había sido eficiente, y su cargo y condiciones de prestación de tareas (horario y funciones) eran como las de sus subordinados y pares, llegándose a concluir en la existencia de discriminación salarial incluso analizándose las pruebas rendidas conforme las reglas de la sana crítica.
Quien sí ha aludido expresamente a la necesidad de invertir la carga probatoria en los casos de discriminación ha sido la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., en el Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y ocupación . Allí se destaca que imponer dicha carga a quien alega un motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Señalan que si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (cuando se trata, por ejemplo, de ofertas de empleo que se han publicado y cuyo carácter discriminatorio es manifiesto) lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación. Ello determina –señalan- que algunos países en su legislación o jurisprudencia inviertan a veces la carga de la prueba o, por lo menos, den una cierta flexibilidad a la carga que corresponde al demandante. En ciertos casos le basta al demandante establecer o demostrar una coincidencia entre la desigualdad de trato u oportunidades y la desigualdad de raza, sexo, religión, opinión política, actividad sindical siendo en tal caso el empleador quien deberá probar que había un motivo legítimo no discriminatorio
También la Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en la discriminación alegada. Con frecuencia una persona discriminada dudará en llevar su caso a las instancias competentes no sólo por temor a las represalias sino también porque la mayor parte de las veces no dispondrá del conjunto de elementos de prueba necesarios, de suerte que resulta aconsejable que la jurisdicción pueda desempeñar un rol activo en la investigación y que los testigos y denunciantes gocen de protección contra las represalias.
Cabría preguntarse acerca de la necesidad de establecer normas que dispongan la inversión de la carga probatoria en los casos de discriminación o medidas facilitadoras de la prueba para las víctimas de hostigamiento psicológico. En Francia, por ejemplo, el Código de Trabajo estableció la inversión de la carga de la prueba para los casos de discriminación a partir del mero sometimiento al juez de hechos susceptibles de caracterizar una afrenta al principio de igualdad de trato . Inicialmente se había establecido una norma similar para los casos de hostigamiento moral en el trabajo pero, por decisión Consejo Constitucional del 12 de enero de 2002 dicha norma fue objeto de reserva y ese organismo que interpreta la Constitución dijo que no debería dispensarse a la víctima de probar la materialidad de los elementos de hecho precisos y concordantes que alega como sustento de la imputación de hostigamiento en su contra.
Esa reserva dio lugar a la modificación legislativa un año después, diferenciándose el régimen probatorio en los casos de discriminación y de acoso. Se dispuso que en los casos de hostigamiento moral o psicológico no bastaba someter al juez los hechos susceptibles de ser considerados discriminatorios sino que debían probarse por el trabajador los hechos que hicieran presumir la conducta hostil siendo el empleador quien debía acreditar que sus actos no constituían acoso y que su decisión se encontraba justificada por elementos objetivos ajenos a toda situación de hostigamiento .
Consideramos que para los casos de discriminación y hostigamiento o acoso moral o psicológico la dificultad probatoria impone que la carga de la prueba no quede librada meramente al criterio judicial o a lo establecido en las normas procesales generales o en las específicamente laborales. Por el contrario entendemos que deben estar expresamente reguladas conforme pautas de inversión que tengan en cuenta que las víctimas no sólo se enfrentan a la dificultad aludida sino también que se están violentando derechos fundamentales como la dignidad humana, la libertad, la integridad física o psíquica.
Curiosamente los proyectos de ley presentados en nuestra Honorable Cámara de Diputados que se refieren a mobbing, acoso psicológico o moral en el ámbito laboral no contienen referencias a la carga de la prueba del hecho en sí. Un proyecto sobre discriminación presentado en 2006 establecía el deber del juez de disponer la inversión de la carga probatoria ante los indicios acercados por el trabajador de que el despido, exoneración o rescisión fueran discriminatorios.
Lo que sí se ha podido observar es que en casi todos los proyectos de ley se establecen presunciones para lograr lo que la Comisión de Expertos de la O.I.T. en el Estudio General mencionado (apartado 226) ha identificado como “Protección contra las represalias” para quienes presenten una demanda o acción judicial en defensa de sus derechos por haber sido discriminados o para quienes han intervenido como testigos de tales actos (ver apartado 225 del Estudio General que dispone que deben gozar de especial protección).
Entre los proyectos de ley presentados ante la Honorable Cámara de Senadores se ha observado el otorgamiento de amplias facultades ordenatorias e instructorias al Juez para la obtención de la verdad material, el principio de amplia libertad probatoria, evaluación de las pruebas conforme la sana crítica y de las presunciones basadas en indicios precisos, graves y concordantes (Proyecto de ley de prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, lo cual presupone la idea de discriminación, aunque no alude a la inversión de la carga probatoria). En tal sentido, se ha obrado en consonancia con el Estudio de la Comisión de Expertos en el apartado 225 señala que sería conveniente que la instancia que recibe la demanda pueda desempeñar una función activa en el desarrollo del procedimiento, disponer de poderes de investigación junto a las partes, solicitar la opinión de órganos especializados y recibir el testimonio de expertos en materia de igualdad. Algunos proyectos de ley del Senado contienen presunciones para prevenir las represalias contra denunciantes y testigos.
Por último destacamos que se suma a la valoración conforme las reglas de la sana crítica establecida en la legislación general, la norma especial que dispuso que en materia de apreciación probatoria la interpretación o alcance de la ley o la apreciación de la prueba en los casos concretos debe ser más favorable al trabajador (artículo 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, de acuerdo a la redacción de la ley 26.428) norma que, como en todos los casos en que estén involucrados trabajadores, resulta aplicable a los supuestos de discriminación y hostigamiento como los que venimos tratando.
IV. Conclusión
De acuerdo a lo dicho, consideramos que debería legislarse estableciéndose una lisa y llana inversión de la carga de la prueba a partir del sometimiento al juez de hechos contrarios al principio de igualdad para todos los casos de discriminación que merecen un especial tratamiento legal y constitucional y para los casos de hostigamiento moral o psicológico que no supongan discriminación, disponerse una inversión de la carga a partir de la existencia de indicios atendiendo a la dificultad probatoria.
